מיסוי אנרגיה ירוקה; ניכוי במקור בגין תשלומים המסווגים לכאורה כתמלוגים- בדיקה מחודשת

מבזק ללקוחות ועמיתי זיו שרון ושות' עורכי דין – מס' 9 – 15.5.11
מיסוי אנרגיה ירוקה

מאת: זיו שרון, עו"ד; גיא בר-און, רו"ח; מאיר פורת, עו"ד; – משרד זיו שרון ושות' עורכי דין

בעקבות התפוצה ההולכת וגדלה של מערכות אנרגיה סולרית "ירוקה", המותקנות הן על גגות בתים פרטיים והן על מבנים עסקיים ומוסדות ציבור, מתעוררת השאלה, האם ברכישת מבנים הכוללים מערכות כאמור, יש לכלול את שווי אותן מערכות כחלק משווי המקרקעין לעניין החיוב במס רכישה?

לדעתנו, בניגוד לפסיקת ועדת הערר בעניין מי גולן, שראתה בטורבינות רוח כחלק משווי המקרקעין, אין דין מערכות אלה שונה מדין מכונות אחרת המותקנות במבנה תעשייתי. גם אם הינן מותקנות בבתים פרטיים.
לטעמנו, ברור לגביהן כי אינן מהוות חלק מהמבנה לצרכי מס רכישה. המבחן צריך להיות כפי שנקבע בעניין עיריית רמת גן (לגבי כיסאות בתיאטרון) ובעניין קולנוע רינה ופס"ד אחרים, מהי מידת הנתיקות של המערכת מהמבנה תוך כדי שמירה על אופיה. ככל שמדובר במערכות סולריות הרי הן ניתנות לפירוק בקלות יחסית, ולכן אינן אמורות להוות חלק משווי הרכישה לצרכי החיוב במס רכישה.
לא זו בלבד, אלא שפקודת מס הכנסה מעניקה למערכות סולריות שיעור פחת מוגדל בשיעור 25% ומסווגת אותן כנכס נפרד. ברור, כי המחוקק, שחפץ לעודד התקנת מערכות סולריות, איננו חפץ להפלות מערכת שכזאת לעומת כל מכונה אחרת הנחשבת כנתיקה.

יצוין, כי ככל שמדובר באנטנות סלולריות, שלכאורה נדרשת לגביהן גישה דומה, לא ברור האם אנטנה כזאת אכן מעלה את שווי המבנה או פוגעת בו, אך בכל מקרה איננה מהווה חלק משווי הנכס.
כל אותם הסכמים הנפוצים לאחרונה, בהם מתקשר בעל המקרקעין עם יזם לתקופת שכירות ארוכה, תמורת דמי שכירות קבועים, כאשר היזם הוא שדואג לכל האישורים מתקין, מממן וזוכה להכנסות מהמערכת, עלולים להתגלות כמלכודת מס ככל שתקופת השכירות, כולל אופציות לחוכר, עולה על 25 שנה. זאת כיוון שעלול להיטען ע"י רשות המיסים כי מדובר בזכות במקרקעין החייבת במס רכישה ומס שבח.
לטעמנו כאמור, נתיקותם הופכת אותם לזכות שאיננה זכות במקרקעין למרות שהם מונחים על מקרקעין, ולכן לא יחובו הסכמים אלה במס רכישה.

ניכוי במקור בגין תשלומים המסווגים לכאורה כתמלוגים- בדיקה מחודשת

מאת: זיו שרון, עו"ד; יועד פרנקל, עו"ד;- משרד זיו שרון ושות' עורכי דין

חברות ישראליות משלמות או מקבלות תשלומים או תקבולים ל/מתושבי חוץ המסווגים על פי החוזה שבין הצדדים כ"תמלוגים". לא רבים יודעים, כי כינויו של התשלום או התקבול כ"תמלוגים" לצורך חוזי אינו מחייב כלל, כי התשלום או התקבול מהווה "תמלוגים" לצרכי מס. ככזה באם אינו תמלוגים איננו חייב בניכוי מס במקור. נדגיש, כי אין אנו מתייחסים למכירה מוחלטת של הנכס, אלא לתשלומים המהווים הכנסה פירותית מהשכרת הנכס או השימוש בזכות הבלתי מוחשית.

בשנת 2008 נקבע בדברי הפרשנות לאמנת המודל של ה-OECD (ה- "Commentary") שינוי מהותי בפרשנות למונח "תמלוגים". פרשנות זו חודדה ב- Commentary המעודכן לשנת 2010 ביחס לתשלומים עבור שימוש בצלחות לווין, שאינם מהווים תמלוגים.
דוגמא ביחס לתשלומים עבור תוכנה: כאשר התמורה היא על שימוש ברישיון, כשאלמלא נתינתו, השימוש היה מהווה הפרה של זכויות יוצרים ובמסגרת השימוש מקבל המשלם זכות קניינית לבצע שינויים בנוסחה, בקוד או בתוכנה לטובת משתמשי הקצה, כי אז המדובר בתמלוגים. תשלום עבור זכויות מוגבלות במסגרתן ניתן רק להוריד את התוכנה אינו מהווה תמלוגים. גם תשלומים עבור הפצה ושכפול ללא זכות לשנות את הנוסחה או התוכנה לא יהוו תמלוגים!

ההשלכות של סיווג לפיו התשלום ו/או התקבול אינם מהווים תמלוגים יכולות להיות מגוונות. אם התשלום אינו מהווה תמלוגים ולמקבל ההכנסה אין מוסד קבע במדינת המשלם, אין חובת ניכוי מס במקור ביחס לתשלום. לנקודה זו משנה חשיבות שעה שמדובר ב"הסכם נטו" במסגרתו מסכימים הצדדים, כי אם תחול חובת ניכוי מס במקור ישא בה המשלם. כך גם כאשר למקבל ההכנסה הפסדים, ואז המס שנוכה במקור הופך לעודף זיכוי מועבר, שעשוי "ללכת לאיבוד" במסגרת מגבלת זמן קיזוזו, על פי דיני מדינת המושב של מקבל ההכנסה.