מבזק ללקוחות ועמיתי זיו שרון ושות' עורכי דין מס' 25 4.3.2012
השפעת הרגולציה התאגידית על הוראות מיסוייות – מבט חדש על סעיפים 32(9) ו-18(ב) לפקודה
מאת:זיו שרון, עו"ד ;משרד זיו שרון ושות' עורכי דין
סעיפים 32(9) ו-18(ב) לפקודה, כל אחד בתחומו, בין בשלילה מוחלטת של התרת הוצאות, ובין בקביעת עיתוי של הוצאות, נכנסים לפעולה בהתקיים מצב של קשר עם בעלי שליטה בחברה שהינה בשליטת פחות מחמישה בני אדם כמשמעותה בסעיף 76 לפקודה.
מטרתן האנטי תכנונית של ההוראות הינה ברורה, אך תנאי ההפעלה שלהן הינו במצבים בהם יש שליטה מוחלטת והכוונה של בעל השליטה כלפי החברה.
עולה השאלה מה הדין כאשר מדובר בחברות ציבוריות. זאת במיוחד לאור ולאחר תיקון 16 לחוק החברות, תשנ"ט-1999.
בחברות ציבוריות כל עיסקה עם בעלי השליטה ובמיוחד ביחס לתנאי העסקתם, הינה עיסקת בעלי עניין, הדורשת שרשרת של אישורים, אשר המייחד אותם הינו קיומו של רוב בלתי נגוע.
כאשר נחקקו הסעיפים לעיל בפקודת מס הכנסה, יכלו בעלי השליטה, גם בחברות ציבוריות, לעשות ככל העולה על רוחם במישור יחסיהם עם החברות.
דומה שיש לקרוא לתכלית אותה חקיקה מקורית את ההתפתחות ברגולציה בדיני התאגידים, ולאור היעדר היכולת של בעל השליטה, גם אם הינו אחד בלבד, לקבוע את עיסקאות בעלי העניין, אזי לעניין אותן עיסקאות בלבד, בהן השליטה מוצאת מבעלי השליטה, יש לראות באסיפה הכללית כגוף השולט בחברה, ואשר מונה מעל 5 בני אדם.
המשמעות האפקטיבית לאמור לעיל הינה שכללים מצרים אלה בדיני המס, לא יחולו בנסיבות אלה בחברות ציבוריות על תוצאות המס הנובעות מכך.
תושב חוזר וותיק לא יהיה חייב במס רווחי הון לפי סעיף 100א ביחס לנכסים שרכש
בהיותו תושב ישראל
מאת: זיו שרון, עו"ד; יועד פרנקל, עו"ד ;משרד זיו שרון ושות' עורכי דין
כידוע, תושב חוזר וותיק הוא מי שהיה בער תושב ישראל אולם בעשר השנים האחרונות נחשב תושב חוץ (או חמש שנים ביחס למי שחזר בין 1/1/07 ל-31/12/09). לפי סעיף 14(א) לפקודה יהיה תושב חוזר וותיק פטור ממס על הכנסותיו הפסיביות והאקטיביות שצמחו ו/או הופקו מחוץ לישראל ובהתאם לסעיף 97(ב)(1) לפקודה יהיה אותו אדם פטור ממס רווחי הון ביחס לנכסים בחו"ל שנרכשו בחו"ל (לפני ו/אחרי חזרתו לישראל). סעיף 100א לפקודה קובע אירוע מס רעיוני על נכסיו של אדם שהיגר מישראל והפך לתושב חוץ. הסעיף מציב שתי ברירות בפני הנישום: הראשונה, לגשת מיוזמתו עם עזיבתו לחו"ל ולדווח על רווח הון רעיוני על נכסיו בכל העולם (סעיף 100א(א)). השניה (ברירת המחדל), להמתין עד למכירת הנכס בפועל בהיותו תושב חוץ ולהתמסות על רווח ההון בגין החלק היחסי של שהייתו בישראל (סעיף 100א(ב)). סעיף 100א(ג) קובע, כי אם היתה מכירת הנכס חייבת בתשלום מס בישראל במועד המימוש, ישולם המס המתחייב בשל רווח ההון במועד המימוש, במקום המס על פי הוראות סעיף קטן (ב). הכוונה לאותם מקרים בהם שב והיה הנישום תושב ישראל ואז רווח ההון כפוף במלואו למס רווחי הון בישראל.
עולה השאלה במקרים בהם רכש אותו אדם נכסים בישראל ובחו"ל בתקופה בה היה תושב ישראל (לפני היותו תושב חוץ), היגר לחו"ל לאחר ה-1/1/03 והוא בוחר למכור נכסים אלה עם שובו לישראל, האם יחול הפטור לפי סעיף 97(ב)(1) או שמא מכוח סעיף 100א(ג) יחול חיוב במס לפי השיטה הליניארית על חלק רווח ההון בגין תקופת היותו תושב ישראל?
לדעתנו, הפטור מכוח סעיף 97(ב) מביא לכך שלא צריך להיות כל חיוב מכוח סעיף 100א(ג). גישתנו זו מתבססת על גישה לשונית ותכליתית. מבחינה לשונית, סעיף 100א(ג) מאפשר להטיל מס רווחי הון רק אם מכירת הנכס היתה חייבת במס בישראל במועד המימוש. לא מופיע כל סייג מפורש בסגנון "על אף האמור בסעיף 97(ב)". מאחר שבמועד המימוש קיים פטור מכוח סעיף 97(ב) לאותו תושב חוזר ותיק/רגיל על נכסים בחו"ל, הרי שיש להעניק להם פטור מלא ממס רווח הון בהתאם לסעיף 97(ב) לפקודה. מבחינה תכליתית, תכלית תיקון 168 הינה לא לשנות לרעה את מעמדם של התושבים החוזרים (לפחות אלה המסווגים תושב חוזר ותיק) לעומת מעמדם הקודם כתושבי חוץ. יצויין שגישת רשות המסים, שאינה מקובלת עלינו, כפי שהיא מופיעה בחוזר 9/11 הינה כי יש למסות את חלק רווח ההון שמיום הרכישה ועד ליום שקדם ליום ניתוק התושבות (מאחר שרואים את יום שקדם ליום הניתוק כיום מכירה רעיונית), אולם לגישה זו, לטעמנו, אין בסיס לשוני ותכליתי, כאמור.
In the Media 
